LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA PARA CONTROLAR PRECIOS Y POR INTENDENTES: UN GRAVE ERROR

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LEY DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA PARA CONTROLAR PRECIOS Y POR INTENDENTES: UN GRAVE ERROR

Tanto el Presidente Macri como el Presidente Fernández han hecho referencia a la Ley de Defensa de la Competencia (“LDC”) como herramienta para controlar precios. Ello sin duda supone un grave error conceptual. Entiendo que, más que desconocimiento sobre la materia, estas manifestaciones se tratarían de una suerte de presión psicológica hacia los operadores de mercado para intentar contener los precios.

El bien jurídico protegido por la LDC es la libre competencia entre operadores de mercado y el correcto funcionamiento de la estructura de los mercados. Es decir, se centra en las relaciones entre competidores (ej. acuerdo de precios o cárteles) o en los comportamientos de los competidores que tengan una posición privilegiada o dominante respecto de otros competidores, de tal manera que tengan la posibilidad de influir en la formación de precios o en las cantidades ofertadas.

La LDC no persigue el control de los precios. Sólo “indirectamente” puede influir en precios cuando se logre que no haya distorsiones generadas por competidores.

Son muy pocos los casos en los que las autoridades de competencias analizan precios elevados, dado que implican serios problemas técnicos. Para que se dé esta conducta explotativa, se requiere, como primer paso, que la misma sea llevada a cabo por aquellos competidores que tienen una “posición dominante” monopólica o casi monopólica. El supermercado chino, la farmacia de barrio o la carnicería no son monopolios. Tampoco lo son las empresas que forman parte de un mercado en el que haya competencia.

Por otro lado, la dificultad técnica de considerar un precio abusivo deriva de que los precios son, en la inmensa mayoría de los casos, el resultado del juego de la oferta y la demanda, y de la política fiscal y monetaria de un país.

Es decir, en un país en el que se gasta más de lo que se ingresa y se emite moneda desmedidamente, los precios suben porque la moneda es un bien que cada vez vale menos. Un vaso de agua en un bar del centro no vale nada, porque hay miles; pero un vaso de agua en el medio del desierto después de un día sin beber y sin posibilidad de obtener otro cerca, vale una fortuna. Así pasa con los billetes: cuantos más hay, menos valen. Y de esto no tienen la culpa los competidores de un mercado.

Por el otro lado, si antes se producían 1.000 barbijos y se vendían 800, los barbijos tenían un precio dado por el juego de la oferta y la demanda. En cambio, si se producen 1.000 barbijos y hay 100.000 compradores, ese bien escaso vale más, y de alguna manera hay que asignar esos barbijos entre todos los potenciales compradores: vía precio. Y de esto tampoco tiene la culpa directamente la competencia. Sí lo tendrá el competidor que impide el ingreso de otro competidor al mercado por prácticas anticompetitivas y así puede fijar precios más altos solo. Aquí sí que interviene la defensa de la competencia. La protección de los precios es “indirecta”.

La LCD no es herramienta para control de precios. La solución al aumento de precios en un mercado competitivo, en un período muy excepcional y limitado en el tiempo, puede ser la regulación de los mismos. Ello con todos los problemas de desabastecimiento e informalidad que ello supone. Si un producto por oferta y demanda vale 1.000, y el gobierno te obliga a venderlo a 500, muchos productores refieren no venderlo o producirlo, o venderlo en el mercado no registrado.

Como señala el reciente fallo de la Cámara Civil y Comercial Federal en el caso SADAIC (más allá de que no coincido con la resolución del fallo), existen muy pocos casos en el mundo de abusos explotativos de precios, dadas las dificultades derivadas de determinar la inexistencia de una relación razonable entre el valor económico de un producto y su precio. Ello explica por qué la defensa de la competencia fracasa cuando se ve obligada a resolver casos en los cuales la conducta analizada son los precios excesivos o el aumento abusivo de precios.

Indica el fallo que las herramientas que tiene la defensa de la competencia para resolver los problemas generados por prácticas de abuso de posición dominante son de regulación indirecta de los mercados (a través de sanciones o la imposición de obligaciones de no hacer) pero que en ningún caso llevan aparejado el control directo de los precios, las cantidades u otras variables cuantitativas.

El precio aun considerado “excesivo” no significa por sí mismo que sea ilícito o anticompetitivo. Uno de los objetivos de la LDC debe ser tutelar el bienestar del consumidor; no obstante, la forma en que se lleva adelante esa tarea es indirecta, justamente a través de la sanción de prácticas que afectan la competencia.

Por lo tanto, vemos que la LDC no es una herramienta de control de precios.

LOS INTENDENTES COMO AUTORIDAD DE LA COMPETENCIA

No existe en el mundo que autoridades no técnicas o que no sean jueces sean el órgano de aplicación de la ley de defensa de la competencia.

No existe en el mundo que un intendente sea autoridad de aplicación de una ley de competencia.

Los análisis a realizar por la autoridad de competencia para determinar que un operador tiene posición de dominio (como dijimos, si no tiene posición de dominio, no se puede considerar por la LDC la actuación de un operador respecto de precios abusivos) son extremadamente técnicos y complejos.

Hay que determinar el mercado geográfico y de producto determinado, analizar la sustitución de oferta y demanda, realizar cálculos econométricos, etc., etc.

Como expone el fallo SADAIC, la sanción por precios exige que las agencias de competencia estén en condiciones de determinar los costos de producción, el margen de ganancias o utilidad razonable –con el problema de considerar las mejoras en la eficiencia de los procesos-, las tasas de retorno, un patrón de comparación idóneo (es decir, un estándar objetivo vinculado con el mercado concreto, ante la ausencia de un precio competitivo y la necesidad de evitar valores de cotejo puramente teóricos), el porcentaje que por encima del precio hipotético constituiría un exceso, la conducta que hubiera podido adoptar la demandada si hubiese habido un mercado competitivo, etcétera.

¿Están los intendentes de todo el país capacitados para llevar a cabo esta tarea, que en todo el mundo sólo la realizan autoridades especializadas?

Con todo respeto, esta expresión de deseos resulta impracticable, y puede derivar en serios problemas de competencia (quién es competente en cada caso) para la actual autoridad de aplicación de la LDC, que es la Secretaría de Comercio Interior.